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    李常永律師 李常永律師簡介李常永:四川大學法學碩士,天津行通律師事務所業務主任,前高校教師。中國法學會會員,中國法學會刑事辯護高峰論壇“優秀刑事辯護律師”。天津市律師協會刑事專業委員會委員,天津律協“律政先鋒”律師大賽優秀... 詳細>>

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    無罪辯護

    《刑事審判參考》:被告人協助公安機關抓獲同案犯,但同案犯未被作為犯罪處理的,能否認定被告人構成立功

    [第1036號]朱莎菲販賣毒品案——被告人協助公安機關抓獲同案犯,但同案犯未被作為犯罪處理的,能否認定被告人構成立功

    一、基本案情 

     

    被告人朱莎菲,女,1974年10月17日出生,無業。2013年3月26日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。

     

    江蘇省無錫市北塘區人民檢察院以被告人朱莎菲犯販賣毒品罪,向北塘區人民法院提起公訴。

     

    無錫市北塘區人民法院經公開審理查明:

     

    2013年2月至3月12日期間,被告人朱莎菲在江蘇省無錫市南長區永樂路87號永樂名典等地,分三次將0. 74克甲基苯丙胺分別販賣給邱濤、費忠、陳登英,得款共計人民幣(以下幣種同)800元。具體事實如下:

     

    1. 2013年2月,朱莎菲在無錫市南長區永樂路87號永樂名典附近,將0.1克甲基苯丙胺販賣給邱濤,得款100元。

     

    2. 2013年3月10日左右,朱莎菲在無錫市南長區永樂路大榮飯店門口,將0. 44克甲基苯丙胺販賣給費忠,得款500元。

     

    3. 2013年3月12日,朱莎菲在無錫市南長區永樂路87號永樂名典附近,將0.2克甲基苯丙胺販賣給陳登英,得款200元。

     

    2013年3月12日14時許,公安機關在無錫市南長區日航大酒店附近抓獲朱莎菲,并從其身上當場查獲3克甲基苯丙胺。同日16時許,公安機關在朱莎菲位于無錫市南長區揚名路63號402室的租住處查獲1. 83克甲基苯丙胺。朱莎菲歸案后主動供述了司法機關尚未掌握的其向邱濤、陳登英販賣毒品的事實,并協助公安機關抓獲張志超、邱濤、陳登英。

     

    無錫市北塘區人民法院認為,被告人朱莎菲明知甲基苯丙胺是毒品而多次販賣給他人共計0. 74克,其既有吸毒行為,又有販毒行為,查獲的甲基苯丙胺4. 83克,應當計人其販賣數額,即認定其販賣甲基苯丙胺5.57克,其行為構成販賣毒品罪,且屬情節嚴重。朱莎菲歸案后如實供述自己的罪行,依法可以從輕處罰。朱莎菲多次因吸毒被行政處罰,仍不思悔改,酌情從重處罰。朱莎菲歸案后協助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人員,犯罪嫌疑雖未查證屬實,但有立功意愿,酌情從輕處罰。鑒于本案部分毒品被查獲尚未流入社會以及朱莎菲本人吸食毒品的情況,在量刑時可以酌情從輕。據此,依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第六十七條第三款之規定,無錫市北塘區人民法院以被告人朱莎菲犯販賣毒品罪,判處有期徒刑三年八個月,并處罰金人民幣四千元。

     

    一審宣判后,被告人朱莎菲以其具有立功表現,其犯罪行為不屬于情節嚴重等為由向無錫市中級人民法院提起上訴。

     

    無錫市中級人民法院經公開審理查明:2013年2月至3月12日,上訴人朱莎菲在無錫市南長區永樂路87號永樂名典等地,先后3次將共計0. 74克甲基苯丙胺販賣給邱濤、費忠、陳登英,得款共計800元。同年3月12日14時許,公安機關在無錫市南長區日航大酒店附近將朱莎菲抓獲,當場從朱莎菲身上查獲其為了販賣而委托涉案人員張志超(另案處理)購買的甲基苯丙胺3克。同日16時許,公安機關在朱莎菲租住地查獲甲基苯丙胺1.83克。朱莎菲歸案后主動供述了司法機關尚未掌握的其向邱濤、陳登英販賣毒品的事實,并協助公安機關抓獲張志超、邱濤、陳登英。

     

    無錫市中級人民法院認為,上訴人朱莎菲多次販賣甲基苯丙胺共計5.57克,其行為構成販賣毒品罪,且屬情節嚴重。朱莎菲歸案后協助公安機關抓獲涉案人員張志超,該行為依法構成立功,且有主動供述公安機關尚未掌握的同種罪行以及如實供述全部罪行的情節。據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項,《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第二十五條第一款、第六十八條第一款、第六十七條第三款以及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規定,無錫市中級人民法院判決如下:

     

    1.維持無錫市北塘區人民法院( 2013)北刑初字第0136號刑事判決對原審被告人朱莎菲的定罪部分,撤銷對朱莎菲的量刑部分。

     

    2.上訴人朱莎菲犯販賣毒品罪,判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣二千元。

     

    二、主要問題 

     

    被告人協助公安機關抓獲同案犯,但同案犯未被作為犯罪處理的,能否認定被告人構成立功?

     

    三、裁判理由 

     

    本案中,被告人朱莎菲在被公安機關抓獲后,主動交代其被查獲的3克甲基苯丙胺系張志超明知其販賣毒品而為其代購的,并按照公安機關的安排打電話將張志超約至指定地點見面,還在見面地點向公安人員指認了張志超,公安機關據此將張志超抓獲。張志超到案后,公安機關出具的《情況說明》載明:2013年3月12日13時許,接涉毒嫌疑人費忠舉報,朱莎菲近期在無錫市向多人販賣毒品。當日14時許,公安機關在費忠的協助下,將攜帶3克甲基苯丙胺準備與費忠進行交易的朱莎菲抓獲,后朱莎菲協助公安機關抓獲幫助其購買毒品的張志超。因朱莎菲與費忠的毒品交易已被公安機關掌控,張志超不構成犯罪。一審法院據此認定:“朱莎菲歸案后協助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人員,犯罪嫌疑雖未查證屬實,但有立功意愿.酌情從輕處罰。”從該裁判理由分析可知,一審法院認定朱莎菲協助抓獲同案犯的行為不構成立功。

     

    二審審理過程中,對于被告人朱莎菲協助公安機關抓獲張志超的行為是否構成立功,存在兩種意見:一種意見與一審法院的意見相同,認為朱莎菲雖具有協助公安機關抓獲張志超的行為,但張志超未被公安機關處理,朱莎菲檢舉的張志超的犯罪行為未能查證屬實,故不應認定朱莎菲的行為構成立功。另一種意見認為,審判機關應當根據法律規定認定張志超明知他人實施毒品犯罪仍為其代購毒品的行為構成犯罪,雖然公安機關未對張志超作出處理,但朱莎菲確有協助公安機關抓獲張志超的表現,應當認定朱莎菲的行為構成立功。

     

    我們同意后一種意見。具體理由如下:

     

    刑法第六十八條規定,犯罪分子有揭發他人犯罪行為,查證屬實的,或者提供重要線索,從而得以偵破其他案件等立功表現的,可以從輕或者減輕處罰。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第五條對立功的構成條件作出詳細列舉和明確規定:“犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,經查證屬實:提供偵破其他案件的重要線索,經查證屬實;阻止他人犯罪活動;協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于國家和社會的突出表現的,應當認定為有立功表現。”由于實踐中滿足立功制度確立的從寬處罰條件的情形較為復雜,為進一步規范司法實踐中對立功制度的運用,更好地貫徹落實寬嚴相濟刑事政策,最高人民法院2010年12月印發的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》)對協助抓捕其他犯罪嫌疑人型立功的具體認定、立功線索的查證程序、自首與立功證據材料的審查等問題作出了更為詳細的規定。《意見》第五條第一款規定,犯罪分子具有下列行為之一,使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的,屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”:(1)按照司法機關的安排,以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)約至指定地點的;(2)按照司法機關的安排,當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(3)帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的,等等。根據上述規定,認定協助抓捕其犯罪嫌疑人(包括同案犯)型立功屬于刑法第六十八條規定的“犯罪分子有揭發他人犯罪行為,查證屬實的”,應當滿足三個條件:一是行為條件。即行為人應當有協助抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的行為,具體包括《意見》第五條第一款規定的四種情形等。二是對象條件。即被協助抓獲的犯罪嫌疑人確有犯罪行為。三是結果條件。即被協助抓獲的犯罪嫌疑人的犯罪行為經查證屬實。本案認定被告人朱莎菲的行為構成立功,主要有以下幾點理由:

     

    (一)朱莎菲的行為符合“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的行為條件 

     

    朱莎菲在被公安機關抓獲后,主動交代其被查獲的3克甲基苯丙胺系張志超明知其販賣毒品而為其代購,提供了張志超的聯系方式,按照公安機關的安排打電話將張志超約至指定地點,并當場指認了張志超,公安機關在朱莎菲的指認下抓獲張志超。朱莎菲的行為既符合《意見》第五條第一款第一項規定的“按照司法機關的安排,以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)約至指定地點”的情形,也符合該款第二項規定的“按照司法機關的安排,當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的情形。朱莎菲的電話約見、當場指認為司法機關的抓捕提供了極大便利,有效地降低了抓捕成本,提高了抓捕效率,符合“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的客觀行為特征。

     

    (二)被告人朱莎菲的行為符合“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的對象條件 

     

    認定朱莎菲是否構成立功的第二個要件,是其協助抓獲的張志超是否有犯罪行為。張志超明知朱莎菲販賣毒品而為其代購3克甲基苯丙胺的事實,有張志超、朱莎菲的一致供述及從朱莎菲處查獲的3克甲基苯丙胺予以證實,足以認定張志超實施犯罪的事實。對于張志超的行為是否構成犯罪,公安機關、一審法院與二審法院的認識存在分歧,但分歧不在于認定該事實的證據是否充分,而在于不同機關對法律適用問題的理解。對此問題,公安機關出具了專門的《情況說明》。該《情況說明》分析,因為朱莎菲欲向他人販賣3克甲基苯丙胺的犯罪公安機關已事先掌握,故幫助朱莎菲購買毒品的張志超不構成犯罪,從而朱莎菲檢舉并協助抓獲張志超的行為不構成立功。我們認為,公安機關在《情況說明》中關于張志超不構成犯罪的結論和理由均不能成立。公安機關是否事先掌握朱莎菲欲向他人販賣3克甲基苯丙胺的犯罪事實,與明知朱莎菲販賣毒品而幫助其購毒的張志超是否構成犯罪沒有必然聯系。本案中,公安機關根據涉毒人員費忠的檢舉掌握了朱莎菲販賣毒品的犯罪線索,且利用費忠向朱莎菲再次購買毒品而將正欲進行毒品交易的朱莎菲抓獲,屬于利用特情引誘破案。因朱莎菲此前已有多次販毒行為,向費忠販賣毒品也不是第一次,故本案不屬于犯意引誘,但從以往朱莎菲販毒數量均在1克以下的情節分析,不排除此次販賣毒品有數量引誘因素。但本案中的特情引誘情節不影響朱莎菲販賣毒品犯罪的成立,更不影響對張志超為朱莎菲代購毒品的行為性質的認定。2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》明確指出:“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的,無論是否牟利,都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”張志超明知朱莎菲欲實施販賣毒品犯罪而為其代購毒品,為朱莎菲販賣毒品提供實際幫助,與朱莎菲構成共同犯罪,應當按照販賣毒品罪的共犯論處。

     

    (三)被協助抓獲者的犯罪行為是否“查證屬實”應當由法院依據事實和法律作出認定 

     

    張志超的犯罪行為是否查證屬實,是本案爭議的焦點,也是實踐中存在認識分歧的主要問題,并直接關系到對朱莎菲立功情節的認定。其中主要涉及兩個問題:一是“查證屬實”的認定主體問題;二是“查證屬實”的認定依據問題。

     

    1.關于“查證屬實”的認定主體。我們認為,應當明確不同司法機關在此問題上的職責和權限.確立偵查機關的查證職責和審判機關的審查認定職責。首先,偵查機關有查證被協助抓獲者是否構成犯罪的職責。根據刑事訴訟法第一百一十三條的規定:“公安機關對已經立案的刑事案件,應當進行偵查,收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。”根據法律規定,對犯罪嫌疑人立案之后,處理相應的立功線索以及認定犯罪嫌疑人是否具有立功情節的職責均歸屬于偵查機關。偵查機關應當對犯罪嫌疑人的犯罪行為與犯罪嫌疑人所檢舉揭發的他人的犯罪行為給予同樣的重視,既要收集犯罪嫌疑人有和罪重的證據,也要收集犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據,以保障犯罪嫌疑人的訴訟權利不受侵犯。具體到本案,被告人朱莎菲涉及構成協助抓獲同案犯的立功,偵查機關在查證時應當明確朱莎菲是否具有協助抓獲同案犯的客觀行為,也應查明朱莎菲協助抓獲的張志超是否存在相應的犯罪事實,并將證明上述情節的證據材料全面、客觀地提供給人民法院。其次,人民法院有審查認定被協助抓獲者的犯罪行為是否被“查證屬實”的職責。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》第一百一十條規定了人民法院應當對被告人的立功材料進行形式和實質審查的內容。其中第一款規定:“證明被告人自首、坦白、立功的證據材料,沒有加蓋接受被告人投案、坦白、檢舉揭發等的單位的印章,或者接受人員沒有簽名的,不得作為定案的根據。”這表明人民法院對涉及立功的相關證據材料具有形式審查的職責,只有形式完備的證據材料才能作為定案的根據。該條第二款規定:“對被告人及其辯護人提出有自首、坦白、立功的事實和理由,有關機關未予認定,或者有關機關提出被告人有自首、坦白、立功表現,但證據材料不全的,人民法院應當要求有關機關提供證明材料,或者要求相關人員作證,并結合其他證據作出認定。”該款規定明確了人民法院對被告人的立功情節應當進行實質審查的職責。人民法院既可以根據被告人一方提出的請求和意見,對有關機關未予認定的立功情節進行審查:也可以根據職權,對有關機關認定被告人構成立功的結論進行實質審查。本案中,人民法院對公安機關出具的證實張志超不構成犯罪的《情況說明》,不應簡單進行形式審查后直接采納,而應根據案情和其他相關證據進行綜合評判。

     

    2.關于“查證屬實”的認定依據。《意見》第六條第四款對立功線索的查證及認定作出規定:“根據被告人檢舉揭發破獲的他人犯罪案件,如果已有審判結果,應當依據判決確認的事實認定是否查證屬實:如果被檢舉揭發的他人犯罪案件尚未進入審判程序,可以依據偵查機關提供的書面查證情況認定是否查證屬實。”本案中,被告人朱莎菲協助抓獲的張志超未被偵查機關作為犯罪處理,因此,主要涉及人民法院對偵查機關出具的證實張志超不構成犯罪的材料如何認定的問題。對此,首先應當從刑法設立立功制度的立法原意進行分析,對立功中的“查證屬實”要件作有利于被告人的解釋。立功制度兼具體現犯罪人的悔罪表現以及打擊犯罪的雙重功能:一方面犯罪人通過立功行為體現其對犯罪行為的悔恨,展現較好的悔罪表現,從而獲得從輕處罰:另一方面犯罪人的立功行為有利于司法機關發現、偵破刑事犯罪,從而實現刑罰預防和懲治犯罪的作用。其中,犯罪人的悔罪表現往往是通過其立功行為本身體現出來的,而認定其是否構成立功的關鍵即在于該行為是否客觀上對打擊犯罪起到幫助和促進作用。本案中,被告人朱莎菲協助抓獲的張志超確實涉嫌販賣毒品犯罪,朱莎菲的協助抓獲行為體現了其認罪、悔罪的良好態度,并有利于司法機關及時發現和有效懲治相關犯罪行為,因而具有立功價值。其次,對于被檢舉者的犯罪行為是否“查證屬實”的認定,不宜一概要求依據相應的刑事判決。實踐中,對檢舉者的判決與被檢舉者的判決之間常常會出現較長的時間間隔,若一味強調只有人民法院判決才能確定被檢舉者的犯罪行為是否“查證屬實”,無疑會錯過對檢舉者在量刑階段進行從寬處罰的時機,不利于保障犯罪人正當權利。因此,從有利于被告人和便宜訴訟進程的角度考慮,可以由審理檢舉人的人民法院根據現有證據認定被檢舉人是否構成犯罪以及可能判處的刑罰,并據此認定檢舉人是否構成立功。

     

    綜上,無錫市中級人民法院在審理被告人朱莎菲販賣毒品一案的過程中,有權根據現有證據認定張志超明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品的相關犯罪事實,并據此認定朱莎菲協助抓獲張志超的行為構成立功是正確的。

     



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